文｜李亚  于静

【内容摘要】国企承担对赌回购义务是否应以国资监管审批为生效条件，实践中一直存在争议。本文从回购属性入手，对国资监管审批涉及的法律规定及司法效果进行系统梳理，对是否应将国资监管审批作为回购协议的约定生效条件深入分析，并对国企如何设置回购协议生效条件提出了建议。
【关键词】国企   对赌回购   国资监管审批   回购协议生效条件

      为目标公司原股东或实际控制人设置回购义务，是股权投资对赌协议中的一种常见安排，具有较高的法律确定性，且在司法实践中的争议焦点相对明确，主要是回购协议的生效条件是否已经成就。囿于篇幅所限，本文所议回购指目标公司原股东或实际控制人实施的回购，不包括目标公司实施的回购。
      在国企作为目标公司原股东或实际控制人被要求承担回购责任时，这种焦点往往集中在国有资产监督管理部门的审批上，即回购协议是否应以国资监管批准为生效条件。为行文方便，国有资产监督管理部门以下简称国资监管部门，相应审批或批准均称为国资监管审批或国资监管批准，且这种审批或批准不包括其他方面的审批或批准。

回购的投资属性
      实践中，回购协议通常以条款方式，体现在投资人签署的关于投资目标公司的增资协议或股东协议等投资协议中，也存在以补充协议、备忘录等形式另行签署的情形。回购协议的主要作用是，使投资人能在投资预期发生偏差时，要求目标公司原股东或实际控制人以相对确定的价格来受让其持有的目标公司股权。其中，投资预期发生偏差主要是指目标公司未能实现预期收入或净利润，未能按期公开发行股票并上市（IPO）等情形，价格则通常按“投资款本金+投资款本金×实际投资年限×年化最低预期收益比例”这一公式计算，体现投资本金加最低预期投资收益的概念。
      可见，回购协议在协议主体及权利义务方面都十分明确。一旦触发，即会产生回购人支付回购价格并取得投资人所持目标公司股权的效果。这种效果具有典型的投资属性。首先，回购人的行为是一种需要支付对价的资产受让行为，而非收取对价的转让行为。其次，回购人受让的资产是股权，并会使其目标公司持股比例上升。最后，回购会使目标公司股东结构和持股比例发生变化，但不会改变目标公司注册资本额，不会产生增资或减资的效果。因此，在行为方式和行为效果上，回购都应视为一种投资行为。这种投资行为基于投资人投资目标公司而产生，并在满足相应条件时触发，是一种由目标公司原股东或实际控制人作为回购人执行的独立于投资人首次投资交易的投资行为。
      明确回购的投资属性，有助于考察国企回购的国资监管审批要求，即：通过考察国企投资的国资监管审批要求，考察国企回购的国资监管审批要求。
      国企投资/回购的审批要求
      国企可简单分为国家出资企业及下属企业两大类。其中，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业或公司及国有资本控股或参股公司；国家出资企业的下属企业是指国有资本参股公司以外的由国家出资企业拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业。两类企业间的最大区别是：国家出资企业的出资人是国家，由国务院或地方人民政府代其履行出资人职责，通常表现为本级人民政府授权的国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）等国资监管部门。换言之，经权益向上穿透，国家出资企业的权益持有人或股东只有一级，即国资监管部门，可称为一级国企；下属企业则不同，虽最终权益持有人或股东可向上穿透至国资监管部门，但中间企业层级可能较多，甚至包括国家出资企业以外的多级其他国企，可统称为下级国企。如果下级国企的回购协议均须以国资监管批准为生效条件，那么较低层级的下级国企须层层上报，致使行为效率降低，交易不确定性增加。这不符合国家关于提高国企效率和活力的改革要求，也不符合现有国有资产监管规定。
      在法律和行政法规层面，自2009年5月1日《企业国有资产法》实施以来，国家并未规定国企投资须以国资监管批准为生效条件，更未规定国企回购须以国资监管批准为前提。关于国资监管审批的规定，主要集中在两方面，一方面是企业资本安全，即企业的合并、分立，增加或减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产；另一方面是企业资产安全，即企业的相关国有资产转让。如前所述，回购是一种投资行为，属性与这些行为完全不同，因此不能将这些规定直接或类比适用于国企投资或回购，且这些规定的适用对象也不包括投资或回购。
      事实上，对国企投资而言，《企业国有资产法》的规定十分明确，第一，如是重大投资并由国有资本控股或参股公司实施的，由公司股东会、股东大会或董事会决定；第二，如是重大投资并由国有独资企业或公司实施的，由国有独资企业的企业负责人集体讨论决定，或由国有独资公司的董事会决定，但不含相关法律、行政法规及企业章程规定的须报国资监管部门决定的重大投资。可见，国企投资在构成重大投资的情形下，涉及国资监管审批的情形只有两种，一种是企业章程规定须报请国资监管部门决定的，应报国资监管审批；另一种是法律和行政法规规定须报请国资监管决定的，应报国资监管审批。其中，前者涉及国有资本授权经营的问题，需要视相关国企的企业章程内容而定，后者则没有相关法律和行政法规出台。因此，这些规定中并没有可直接适用的关于国企投资须取得国资监管批准的明确规定。此外，《企业国有资产法》关于一级国企投资应根据法律和行政法规报请人民政府或其有关部门、机构批准或核准的规定，并非指报请国资监管审批，即使包括报请国资监管审批，相关法律或行政法规亦未曾发布。换言之，在法律和行政法规层面，目前并没有可直接适用的关于国企投资须以国资监管批准为前提的明确规定。
      根据《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，国务院国资委可以制定相关管理办法，对一级国企重要子企业需要审批的重大事项进行规范。国企投资须报请国资监管审批的规定，虽不见于法律和行政法规中，却可能见于部门规章中。事实上，适用于特定国企或行业的类似管理办法已然出台。比如，《中央企业投资监督管理办法》第九条规定，中央企业应将列入负面清单特别监管类的投资项目报请国资委审核。此外，针对地方国企，亦有相关地方性规定出台。比如，《南宁市企业国有资产监督管理暂行办法》规定，国有独资企业/公司的重大投融资需要报市级国资委审批。这些规定多适用于特定情形、特定主体或特定区域，不具有普遍适用性。
      从法律和行政法规层面及部门规章和地方性规定层面解读国企投资的审批问题，对理解国资监管审批的司法实践效果，具有极为重要的意义。一般而言，法律和行政法规会对合同效力产生直接影响，而部门规章及地方性规定不会产生类似影响，除非规章涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗。另由于法律规定附生效条件的民事行为于条件成就时生效，因此是否应将国资监管批准约定为国企回购协议的生效条件，变得极为重要。

审批作为约定生效条件的考量
      在回购协议中设置国资监管审批，目前有两种基本做法，要么不做任何约定，要么写明回购协议须以国资监管批准为生效条件。对不做任何约定，比较容易理解，因为发生争议且无法协商解决时，各方只能将争议交由法院裁判。由于法律和行政法规层面没有关于国企投资须取得国资监管批准的规定，因此回购协议只要符合其他生效条件即可发生效力，产生由国企承担回购责任的后果。然而，这种预见不一定能够实现，近年来的不同裁判观点可予佐证。
      例如，在终审的汇金立方案中，针对国企不予承担回购责任的抗辩，二审和终审最高人民法院均认为：其签署的《备忘录》没有关于审批才能生效的约定，也不属于法律、行政法规规定应办理审批才能生效的合同，因此应当依法生效，并据此驳回了国企关于回购协议未生效的抗辩。然而，亦有法院认为经审批后才能生效的案例。汇金立方案对国资监管审批范围进行了较为详细的梳理，有助于业界从法律效力等级层面对国企回购的生效条件进行理解，具有较大参考价值。
      从逻辑角度讲，考量是否应将国资监管批准作为回购协议的约定生效条件，应首先确认是否存在国企投资须取得国资监管批准的相关规定。如无规定，则可考虑不将国资监管批准作为回购协议的约定生效条件；如有规定，则需要考虑：第一，如在回购协议中将相关国资监管批准作为回购协议的约定生效条件，那么在无法取得批准时，即会因为条件没有成就而使回购协议不具有可履行性，不产生回购的效果；第二，如在回购协议中不将相关国资监管批准作为回购协议的约定生效条件，那么回购协议则会因未将此约定为生效条件而降低效力不确定性风险。需要注意的是，在最终产生回购责任承担情形时，如相关国企负责人没有基于这些规定报批，则可能会面临因未报批所产生的合规风险。
      可见，是否应将国资监管批准作为回购协议的约定生效条件，需要考量诸多法律问题。在庞杂的国有资产监管体系下，不但要考量法律、行政法规、部门规章及地方性规定，而且要考量《公司法》《民法典》等综合性规定以及针对国企、上市公司、合伙企业、金融企业等不同情形的不同规定。
      实践中可考虑如下：第一，对当事国企的股权结构进行考察，并对其与国资监管部门间的管理层级及投资审批必要性形成初步判断。第二，对当事国企的地域属性、行业属性及企业类型进行考察，并据此对相关适用性规定进行考察，确认是否存在投资审批要求。第三，如不存在，须需取得国资监管批准，可放弃将取得批准作为约定生效条件；如存在，则需要考量是否作为及如何作为约定生效条件，最终由各方根据交易情况沟通而定，并在回购协议中写明。需要指出，一旦发现规定中存在投资须取得国资监管批准的要求的，应将回购事宜报请国资监管审批，包括约定的生效条件，以最大限度降低合规风险，而不应以另签补充协议等方式加以规避。

结语

      国企投资是否应当取得国资监管批准，不仅涉及“以管资本为主”的国资监管部门的职能转变，而且涉及国有资本授权经营体制的推进。是否应将国资监管批准作为国企回购的约定生效条件，还涉及传统惯性思维的转变。从现有国有资产监管法律体系看，在法律和行政法规层面上，并没有关于国企投资须报请国资监管审批的明确规定。在实践中，应当摒弃关于国企投资或回购一概须国资监管批准，以及将国资监管批准写入回购协议的看法，这些看法无助于国企参与市场投资活动。
      是否应将国资监管批准作为回购协议的约定生效条件，要以考察相关国企的股权结构、地域属性、行业属性及企业类型为基础，以考察相关适用性规定为依据，从企业合规性及交易确定性等方面进行综合考量，并通过与相关方沟通，决定是否将国资监管审批作为回购协议的约定生效条件以及作为生效条件的方式，并在回购协议中写明，提高交易确定性，降低交易争议风险。■

主要参考文献
[1] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》，最高人民法院（法〔2019〕
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[2] 《公司法》（2018修正），中华人民共和国主席令第15号，2018年10月26日发布和实施。
[3] 《企业国有资产法》，中华人民共和国主席令第5号，2008年10月28日发布，2009年5月1日实施。
[4] 《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019修订），中华人民共和国国务院令第709号，2019年3月2日发布和实施。
作者单位 北京市中伦律师事务所