文/刘廷华

 

 

     2010年在修订《专利法实施细则》时引入“约定优先”规则，即允许雇佣双方当事人自行约定职务发明奖酬。《职务发明条例草案（送审稿）》（简称草案）同样准许雇佣方与发明人约定奖酬，禁止侵害发明人的权利，要求确定报酬数额必须考虑发明人的贡献。另外约定奖酬是否需要加强法律管制以及企业应如何应对，需要深究。

 

　

     众所周知，低质量商品淘汰高质量商品的现象被称为逆向选择。研发人员的能力是他的私人信息，难以通过短暂的试用期进行观察或者证实。但劳动力市场却并未因信息不对等产生的可能的逆向选择问题而发生失灵，例如，研发能力强的求职者为了避免被挤出劳动力市场或者勉强接受相当于平均生产效率的工资水平，他可以借助某些有成本的行为主动向雇佣方传递能够显示其研发能力的信号，例如所受教育水平。

     处于信息劣势的一方也可以设计出不同类型的合同，信息优势方通过选择与自己的类型相符合的合同来显示自己的私人信息，从而解决逆向选择问题，如雇佣方在设计研发人员的工资结构时将其分成固定工资和浮动工资两部分，浮动工资的多少取决于研发成果。研发人员的研发能力越强，越是偏好较高比例的浮动工资以获取更多利益。

     　　

     就研发工作而言，研发人员在研发活动中是否尽力工作完全属于其私人信息，雇佣方无法精确观察；另外，重大攻关项目实施的长期性更是加大了不确定性，而研发工作的异质性决定了研发项目之间难以比较，上述特性决定了研发人员的道德风险较为严重。

     为了降低研发人员的道德风险，雇佣方要在信息不对称条件下，根据能够观察到的信息来设计激励合同，激励研发人员选择对自己最有利的行动。因此，雇佣方设计激励机制时既要满足参与约束，即研发人员按照雇佣合同工作时获得的净收益不能低于其他工作能够取得的净收益，否则研发人员不愿意参与和配合，同时也要符合激励相容约束，即研发人员为获得自身最大净收益而付出的努力程度，也是使雇佣方最满意的努力程度。其中，研发人员需要承担部分风险。

     而要求研发人员承担部分风险的具体做法就是将研发人员的报酬与研发成果挂钩，利用分成合约将雇佣双方的利益捆绑在一起，雇佣方和研发人员都可以从研发成果中分得一定份额。分成合约不是通过监控来限制道德风险,而是给研发人员一部分剩余索取权。对研发成果的剩余索取权相当于一种“担保”，可以保证研发人员的行为不损害研发投资的价值且激励其增进研发投资的价值。

     

     完全契约是指缔约双方都能完全预见契约期内可能发生的重要事件,愿意遵守双方所签订的契约条款,当缔约方对契约条款产生争议时通过第三方强制执行可以实现缔约初衷的契约。但是现实生活中，当出现履约纠纷时，第三方（如法院）不能强制契约执行，劳动契约更是如此。雇佣方和研发人员缔约后，为了增进契约收益，双方都会进行关系专用性投资。随着资产专用性程度的增大，雇佣双方会从即时市场交易关系演变为具有高度相互依赖性的双边关系。无论是雇佣方的物质资本，还是研发人员的人力资本，在研发契约外都存在一定的价值贬损。关系专用性投资一旦完成便产生巨大的绑定效应，导致投资方不愿跳出合同。因此，一旦雇佣双方完成关系专用性投资，对方当事人都可能以终止合同作为威胁要求重新谈判以增加己方的收益，发生敲竹杠的行为。

     根据博弈论,声誉可以解决敲竹杠问题，其实施机制可以分为个人实施机制和社会实施机制。个人实施机制是一旦决策主体（欺诈人）在博弈中出现机会主义行为,受害者本人将会采取“针锋相对”的策略，欺诈人失去了对未来的预期收益，从而克制自己当前的机会主义行为。社会实施机制是通过其他人而非受害人对机会主义者实施惩罚。如果敲竹杠的收益不足以弥补声誉受损带来的惩罚，当事人便会自愿留在既定的交易关系中。 

     交易成本经济学研究表明，资产专用性程度越高则市场的治理成本就越高，交易应在企业内部进行；资产专用性程度越低则企业的治理成本就越高，交易应在市场中进行。资产专用性程度介于二者之间，则应采用混合治理方式。研发人员受雇后需要服从雇佣方的管理，将双方之间的部分交易纳入企业内部；但分成契约的使用，又将双方之间的部分交易带入市场。雇佣方支付的固定薪酬和其他投资可以看作是一种履约担保，研发人员在分成契约中的预期收益也可以看作是一种履约担保，一旦终止契约，抵押在契约中的资产都将丧失，这为避免敲竹杠提供了激励。

     　　

     随着科技发展，研发活动日益呈现系统化的趋势，更接近有组织创新。这一趋势促成研发活动的智力投入从发明者个人逐渐变成团队，研发活动的投资主体从发明者个人变成雇佣方。相对于独立发明人而言，雇佣方抗风险的能力明显更强，雇佣方完全可以利用大数法则，利用发明成果弥补研发失败的损失。虽然保险公司也可以转移上述风险，但是保险公司由于信息上的劣势也面临逆向选择和道德风险问题，这决定了独立发明人在获得外部保险时成本较高。

     我们还注意到，雇佣方对发明成果的估价通常高于发明人，将发明成果赋予发明人可能引起较高的交易成本。因此，法律应该将职务发明的成果赋予雇佣方，以便创造更多的社会财富。尽管如此，职务发明始终是雇佣方和研发人员共同投资的结果，雇佣方投入物质资本，而研发人员投入人力资本，研发人员自然有权获得部分所有权。

     

     2010年“专利法实施细则”引入了“约定优先”规则，赋予雇佣关系双方自主约定职务发明奖酬的权利。假设“约定优先”规则有利于激励职务发明，那么规则实施后，职务发明申请数量、授权数量、职务发明申请数量占总申请数量的比例以及职务发明授权数量占总授权数量的比例等几个指标都会较上一年有明显增长。

     但是，从下页图1、图2看，2010年引入“约定优先”后，无论是申请数量比上年增长比例，还是授权数量比上年增长比例，均呈现下降趋势。相比于非职务发明，职务发明的下降趋势更为明显，且职务发明申请比例和授权比例较上一年的增长率呈现出明显下降的趋势，而非职务发明申请比例和授权比例较上一年的增长率呈现出明显上升的趋势。这似乎暗示着雇佣方在利用“约定优先”规则损害发明人的利益，而发明人则选择职务发明非职务化利用进行报复。“约定优先”的问题到底出在哪里？

     在签署分成合约时，雇佣方倾向于设计“低工资+高分成”的薪酬结构。这样做不仅可以节约即期支出，降低研发失败的成本，同时可以减少信息不对称情况下出现的逆向选择和道德风险问题。但现实却是，一旦研发成功，研发人员对分成合约的预期能否兑现就完全依赖于雇佣方的诚信。职务发明归雇佣方所有，发明人在如何利用发明成果这一问题上并无决定权。发明成果可能被用来阻止竞争等无法带来直接经济收益的用途，即使发明成果被用于可以换来经济收益的用途上，发明人也无法准确掌握其数量，当发明成果收益的时间跨度很长时更是如此。雇佣方在利用发明成果以及执行分成合约两个阶段都可能采取各种机会主义行为，导致发明人借助发明成果收益分成来提高收入的预期完全落空，从而降低分成合约的激励水平。

     

     现今，我国劳动力市场呈现强资本弱劳工的格局，雇佣方在分成合约的谈判过程中处于明显的优势地位。专业领域和家庭眷恋等因素限制了研发人员的流动性，进一步弱化了研发人员的谈判地位。

     在现有法律框架下，雇佣方拥有职务发明的所有权，而发明人仅有部分收益权。雇佣方可以利用其占有发明成果取得的信息优势来损害发明人的利益。例如，利用关联交易，通过低估发明成果价值的方式转移收益。如果发明人无法对发明成果的使用和处置进行干预，雇佣方始终可以瞒报或转移发明成果的收益，分成合约确定的利益永远无法完全实现。我国现行职务发明约定奖酬制度对此问题没有给予足够的重视，《草案》应在发明成果的利用和分成合约的执行两个阶段的监管上做足文章，应该授权监管部门查阅与职务发明有关的劳动合同或规章制度等材料，对相关当事人进行询问，利用第三方评估核实职务发明的收益及开展分成合约监管工作所必需的其他活动。

     一旦法律加强对约定奖酬的管制，雇佣方在设计分成合约时必须更加谨慎，准确测度发明人对发明成果的贡献并据此分配发明成果的收益就显得至关重要，但这一工作困难重重。发明成果从纯粹技术方案到最终的商业应用，中间须历经无数险阻，投入大量资源，把发明成果的贡献与后续投资的贡献分离开来是必须克服的第一个难题。近年来快速增长的专利相互纠缠，组成了绸密网络，新技术要想实现商业化，必须披荆斩棘穿越这个网络才能达成目标。专利丛林的存在决定了发明成果往往是与其他发明成果组合在一起发挥作用的，将一件发明成果的贡献与其他发明成果的贡献分离开来是必须克服的第二个难题。发明成果的商业收益越来越依赖于市场营销等商业运营行为，将一件发明成果的贡献与商业运营的贡献分离开来是必须克服的第三个难题。若无法有效解决上述难题，一旦低估发明人的贡献从而损害发明人的利益，发明人就会觉得不公平。鉴于此，笔者建议在设计分成合约时尽量采用框架协议，在法律的要求下明确按照贡献计算奖酬这一根本性原则，将发明奖酬的具体实施问题留待发明成果收益实现时再重新安排谈判来解决。■

主要参考文献

[1] 蒋舸.职务发明奖酬管制的理论困境与现实出路[J].中国法学,2016,(3).

[2] 张维迎.法律制度的信誉基础[J].经济研究,2002,(1).

[3] 波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京:法律出版社,2012.

[4] 常凯.关于劳动合同立法的几个基本问题[J].当代法学,2006,(6).

作者单位 宜宾学院