文/李

【内容摘要】国家特殊管理股是国家意志同市场行为相结合的产物。本文从国家特殊管理股的发展背景入手，探寻其法律性质和运作模式，以期为充分发挥其独特作用提供法律规制参考。

【关键词】国家特殊管理股  法律规制  运作模式  国有资本  混合所有制改革

     党的十九大报告强调，要完善各类国有资产管理体制，改革国有资本授权经营体制；发展混合所有制经济，培育具有全球竞争力的世界一流企业。这是在新的历史起点上，以习近平同志为核心的党中央对新时代国有企业改革做出的重大战略部署。中央经济工作会议也对国企国资改革提出了新的要求，做强做优做大的着力点从“企业”变为“资本”，以改革国有资本授权经营体制为主的国资改革成为新一轮改革的关键。
     国家特殊管理股，作为通过特殊股权结构设计，有效防止恶意收购，并始终保有国有资本最大决策权和控制权的一种制度安排，近年来逐渐被提到重要议事日程。2015年8月，《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》提出“推进公司制股份制改革，允许将部分国有资本转化为优先股，在少数特定领域探索建立国家特殊管理股制度”。2017年4月，国务院办公厅《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》中提出“适时制定国有资本优先股和国家特殊管理股管理办法”。2017年10月，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国务院国资委）主任肖亚庆在《党的十九大报告辅导读本》一书中指出，在全面完成公司制改革的基础上积极推进股份制改革，引入各类投资者实现股权多元化，探索建立优先股和国家特殊管理股制度。2018年1月，国务院国资委副秘书长、新闻发言人彭华岗在中央企业混合所有制改革情况媒体通气会上表示：“国资委正在专门就优先股和国家特殊管理股制度展开研究，力争在2018年底前确立较为明确的思路方向。目前，国家特殊管理股相关制度仍处于不断探索和完善过程中。”
    
一、实施国家特殊管理股的必要性
1. 发展混合所有制的突破口
     混合所有制改革是国企改革的重要突破口，防止国有资产流失是推进国有企业混合所有制改革的底线和红线。当前，如何进一步引入社会资本以促进各类资本交叉持股、相互融合，提高资源配置效率和企业竞争力，同时确保改革的规范化、制度化，成为发展混合所有制经济的重点和难点。在此背景下，国家特殊管理股作为深入推进国有企业混合所有制改革的一项重要举措，将有效解决如何保证国家的控制权、维护国家利益和国有资本一股独大等问题，实现国有资本由传统控股权向控制权的转变，从而形成以市场为主导的资源配置机制，激发企业内部活力。
2. 特殊领域企业的安全阀
     市场经济要求赋予企业最大限度的自主权，但并不排斥甚至需要政府这只“看得见的手”的调节以保证政策方向、弥补市场缺陷、熨平经济波动，从而实现经济长期稳定发展。不同于国有企业混合所有制改革中将社会资本引入国企的放权改革，将国家特殊管理股引入特殊领域的民营企业，以保证在特定事项上的控制权，正是将政府这只“看得见的手”纳入公司治理机制的改革探索，也是国家公共利益留在特殊领域企业的安全阀。需要注意的是，将国家特殊管理股引入企业必须对其主体、范围、机制等进行界定并严格遵循其边界，确保企业自主经营权不受侵害。
3. 深化国企改革的重要试水点
     2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，对按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理股制度。2016年5月，原国家新闻出版广电总局组织大型网络传媒公司座谈会，提出拟将国内视频企业纳入国家特殊管理股体系，建议视频企业国家特殊管理股比例至少1%，并拥有董事席位。2017年1月，中央办公厅、国务院办公厅《关于促进移动互联网健康有序发展的意见》提出“在互联网新闻信息服务、网络出版服务、信息网络传播视听节目服务等领域开展特殊管理股试点。”2017年5月，中央网信办发布的《互联网新闻信息服务管理规定》中提到：“符合条件的互联网新闻信息服务提供者实行特殊管理股制度，具体实施办法由国家互联网信息办公室另行制定。”这将成为我国第一部明确特殊管理股的“部门规章”。文化产品兼具意识形态和商品的双重属性，媒体的社会公器角色也决定了其必须具有导向性，将文化传媒行业选为国家特殊管理股的试点领域，将为实业类国企探索推动国家特殊管理股制度提供参考借鉴。

    
二、国家特殊管理股的法律性质及模式
1. 国家特殊管理股的定义及本质
     关于国家特殊管理股的定义，目前尚未形成统一认识，相对普遍接受的描述来自十八届三中全会起草组编写的辅导读本：“通过特殊股权结构设计，使创始人股东（原始股东）在股份制改造和融资过程中，有效防止恶意收购，并始终保有最大决策权和控制权。”通过对现有文件和试点情况的综合解读，国家特殊管理股法律性质可以理解为：从权利主体上看，属于国家出资人代表机构；从权利内容上看，是对特定事项行使否决权；从功能上看，是为了保证特殊领域国有资本最大决策权和控制权。
     从法律性质上来看，股东权利总体来源于公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者三项权利。我国《公司法》采用列举的方式对股权项下的权利内容进行明示，主要表现为：
     国家特殊管理股的法律性质为类别股，即通过对财产收益权或经营管理权的有无、权利范围、行权顺序进行组合而衍生出的一系列不同于财产权和表决权等比配置的传统普通股所衍生的新型股，其核心在于实现促进资本市场融资与维持公司控制权归属的双赢。由此可见，国家特殊管理股在纵向上可归属于类别股，横向上则同优先股、后配股等并列。
2. 国家特殊管理股的模式
     国家特殊管理股基于表决权的扩张和变异发展而来，主要有两种模式：多权股和金股。
     多权股，又称为“超级投票权”，即赋予特定股权多重表决权，试图以少数资本撬动巨大社会资本的可能，国际上常被用于家族企业、高新企业等。多权股通常是面向企业的特定创始人发行，保证其在董事选举和公司重大交易时的决策权，以维持其在企业改制或融资过程中的控制权。多权股最为经典的是福特案例：福特公司上市时，针对福特家族专门发行了除普通股以外的B股，并规定只要B股数量大于6070万股，福特家族即拥有40%的投票权，即使其拥有的公司股份不超过2%。
     金股，是指政府虽然持有少量股权或者象征性地持有一股，但在特定事项上具有一票否决的权利。最著名的金股制度如英国电信案例：1984年，英国电信公司向市场出售50％股份，成为民营公司。在此后十年间的三次减持过程中，英国政府完全放弃其拥有的股权与收益，只保留了1股金股。金股的权利主要体现为赋予政府在特定情形下废止董事会决定，而不是受益权或其他表决权，几乎没有实际经济价值。英国后来进一步修订《电信法》，将金股制度以法律形式确定。私有化之后的英国电信在商业上取得了巨大成功。
     在实践中，不论是多权股还是金股，都需要整合进入公司股权设计架构中，这就形成了普通股和类别股的双层甚至是多层股权结构。罗斯米尔家族通过双层股权结构的方式在100年间把持着英国《每日邮报》，该报社的股权分为5%的投票股和95%的非投票股，且投票股被禁止在股票交易市场上流通。双层股权结构，是特定股东实现对公司控制的绝妙途径，既可以完善公司治理结构、吸引社会资本，又可以实现对特定事项的控制。截至2014年5月，赴美上市的102家中国企业中，近1/3都采用了双层股权结构。
    
三、国家特殊管理股的立法可行性
     国家特殊管理股在我国拥有独特的法理基础、实体法基础，该制度在域外立法中也有较多尝试，这大大增强了国家特殊管理股在我国的立法可行性。
1.  国家特殊管理股的法理基础
     一是对同股同权原则的突破。当前，世界各国证券交易系统普遍接受上市公司发行类别股的行为，各国在遵循股东平等原则的基础上，也纷纷弱化“同股同权”原则，同股不同权的公司控制权安排模式开始频繁出现，以适应专业化分工和经济发展的需要，如京东的双重股权结构、阿里的合伙人制度等；而在深化国企改革领域，其原理在于对公共利益的倾斜程度超过了对股东平等原则的保护力度。
     二是弥补契约理论的不足。公司契约理论认为，股东为其自身利益的最大化能够积极认真行使表决权，然而却忽视了表决权背后的成本。在缺乏有效激励机制的情况下，大部分中小股东并不期望自己的投票能够决定结果，甚至会选择“用脚投票”。将具有不同表决权的股份分配到具有不同信息获取能力的股东，则可以有效缓解集体选择导致的巨大成本问题。
     三是正视股东异质化的假设。传统公司法的同股同权原则忽视了经济实践中股东除了持股数量的显著不同以外，还具有不同的投资目的以及不同的经营管理能力。面对利益诉求不同的股东，仍坚持采用资本作为表决权的唯一标准难免过于僵化。透过公司法律拟制人格，分析公司股东之间存在的差异即股东异质化，为国家特殊管理股提供逻辑上的有力支撑。
2.  国家特殊管理股的实体法基础
     十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“重大改革于法有据、立法应主动适应改革和经济社会发展的需要，实现立法和改革决策相衔接。”这也为国家特殊管理股的法律规制提供了根本遵循。国家特殊股权管理制度是对类别股的发展，我国法律体系为实施国家特殊管理股制度预留了一定空间，但相关法律法规以及配套制度尚需进一步修订、完善和细化。比如，《公司法》第34条、第42条赋予有限责任公司股东基于章程规定或者全体股东一致同意情况下对利润分配和表决权可以不按照出资比例分配的权利；《公司法》第166条允许股份有限公司章程可以规定不按持股比例分配；虽然《公司法》第103条设定了“一股一权”的表决权基本原则，但是第131条则明确授予了国务院设定其他种类的股份也就是类别股的权利，这为特殊管理股制度在我国的实行留下了法律上的操作空间。2013年11月，国务院出台的《优先股试点指导意见》使得优先股成为我国首例法定类别股。
    
四、国家特殊管理股的法律规制重点
     结合我国国企改革实际，从权利主体、权利范围、运行机制等方面来看，推动国家特殊管理股制度落地，需要重点关注以下几方面内容：
1.  权利主体
     设置国家特殊管理股，有利于国有资本对国民经济重要行业或关键领域保持一定影响力，但国家特殊管理股所具有的否决特定事项、撬动社会资本的优势决定其须被科学审慎使用，因此，权利主体须代表一定公众利益。现阶段，国有资本运营公司、国有资本投资公司可以成为国家特殊管理股的权利主体。
     国有资本运营公司专司国有资本流动重组、布局调整，依托资本市场，利用多样化金融手段，实现股权运作、价值管理、产融服务等，将为国家特殊管理股设置创造条件。比如新加坡以淡马锡作为国资运营公司，起着阻隔政府对淡联企业过度干预的作用，政府赋予淡马锡董事会完全的经营管理自主性，取得了良好效果。2016年9月，中国诚通牵头发起设立了中国国有企业结构调整基金，其主要任务是服务供给侧结构性改革，支持重点行业国有企业实施行业整合和专业化重组。该基金采用股份有限公司的组织形式，建立规范的法人治理结构，其基金的募集、投资、投后管理及退出委托诚通基金管理公司负责，实施专业化管理。中国诚通集团积极发挥国有资本运营公司的作用，托管中国铁路物资总公司，参与组建煤炭资源整合平台，积极探索央企股权市场化专业化运营。
     国有资本投资公司以培育发展优势产业为使命，主要以资本为手段，提升国家支柱性产业竞争力、培育布局新兴产业，也将为国家特殊管理股落地提供平台。我国大部分国企以实业发展为基础，其资信良好、业务庞杂，可采用产业整合手段，向以股权为纽带、以金融为支撑的大型企业的联合体形态转型，并且这种模式对现实情况冲击力度较小。比如中粮集团等国有资本投资公司试点企业，具有比较鲜明的产业发展使命，将资本经营与资产经营管理分开，对核心业务以战略性投资为主，对出资企业以战略和财务管控为主，而且市场化经营机制相对完善；同时，大力压缩管理层级，集团总部具备较强的资本运作和配置能力，搭建与集团定位相匹配的市场化专业平台，“小总部、大产业”结构初步形成，国有资本回报水平也优于一般同行水平。
2.  权利范围
     权利内容。国家特殊管理股作为为实现特定公共利益而换取相对控制权的公司治理工具，其权利内容须被限制在特定事项，比如可以包括公司战略资产的处置、董事和监事的任命、限制特定对象拥有股权、公司合并、解散和清算等方面内容。国家特殊管理股的内容应当根据公司所处行业和具体经营状况而进行选择，并受到一定限制，最终还需以企业改革发展成效来检验。
     权利时限。基于国家特殊管理股长期存在将一定程度上影响企业自主经营，因而法国将金股权利期限设定为5年，期限届满后自动失效。国资委、财政部、发改委联合发布的《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》，进一步明晰了国企的功能定位和分类改革目标，推行国家特殊管理股制度必须遵照分类改革、分类监管的有关要求，科学制定出适合我国国情的国家特殊管理股的权利时限。
3.  运行机制
     推行国家特殊管理股必须遵循一定的原则，否则就会突破其权利范围损害公司的独立地位、影响公司的市场经营、侵害社会投资者的合法权益。一是比例原则，要求国家特殊管理股对于公司经营的干预应保持在合适范围内，可以通过必要性、适当性两个标准进行判断：必要性是除了采取此种措施之外没有其他损害更小但又可以实现目的的方式；适当性则要求采取的措施和追求的目的之间具有因果关系。二是确定性原则，要求国家特殊管理股的内容、期限和规则都必须由法律或者章程来规定，即源于法律的可预见性，要求权利不能处于不确定状态，否则特殊管理股将极有可能被滥用成为阻碍商业行为的壁垒。确定性原则要求对于特殊管理股的规定必须清晰明确。三是无差别原则，即非歧视原则，要求国家特殊管理股制度在同等情形下，政府不能差别对待不同的相对人。这里需要注意的是，国家特殊管理股是对于不同领域的相对人或者是同一领域具有不同管理目的的相对人设置的，因此需要因地制宜、因时制宜。
     改革出题目，发展做文章。当前，我国国有企业在推动经济保持中高速增长和实现高质量发展中肩负着重要使命，同时也面临日益激烈的国际国内竞争和转型升级的巨大挑战。国家特殊管理股制度作为新时代深化国企国资改革发展的新举措，尚需深入分析研究、明确适用条件、坚持试点先行，并在一定条件下施以容错机制，以期更好地服务于改革发展大局。■

主要参考文献
[1] 马连福,张燕,高塬.混合所有制改革的转变新趋势[J].现代管理科学,2017(10).
[2] 王筠涵.论特殊股权管理制度与股权激励制度的“和而不同”[J].中国集体经济,2015(10).
[3] 宋慧玲,刘鹏.国有企业混合所有制改革中的特殊管理股制度研究[J].经贸管理,2016(3).
[4] 刘葆.特殊管理股制度-引领国企改革创新性突破.证券时报http://www.p5w.net/news/xwpl/201601/t20160107_1319013.htm.
作者单位 国务院国有资产监督管理委员会新闻中心