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    案例实务    
  带薪年休假的“恩恩怨怨”(2017-11)  
企业管理杂志 发布时间:18-03-05        
   
享受和履行带薪年休假已经成了横亘在劳动者和用人单位之间难以逾越的障碍,二者之间的恩怨时刻都在上演。
文/郭杰
 
关键词:《职工带薪年休假条例》 《企业职工带薪年休假实施办法》 劳动争议  连续工作满一年  跨年度年休假  300%加班费
 
     近年来,有关带薪年休假引起的劳动争议案件呈直线上升趋势,用人单位关于带薪年休假存在着许多误区,带薪年休假绝不是“你情我愿”,更不是用人单位给劳动者的“恩赐和福利”,而是法律所规定劳动者的法定权利。
     
一、“连续工作满一年”的难解之殇
     根据《职工带薪年休假条例》第二条规定,职工必须连续工作满一年就可以享受带薪年休假。但是对“连续工作满一年”的理解,很多用人单位,包括一些劳动者、甚至律师都认为该“连续满一年”是指在该用人单位工作满一年,而不包括其他用人单位。还有该条例第三条规定,“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天”。对“累计工作”的理解很多人都认为是指同一用人单位。由于立法的不严谨造成了理解上的不同,也造成了大量劳动争议的产生。因此,人社部在《企业职工带薪年休假实施办法》第四条明确厘清了社会对“累计工作时间”的误解,明确了“累计工作”不但包括本单位的工龄,还包括在其他单位的工龄,而且该工龄要合并计算。
     但是享受该权利的条件必须是“连续”,也即意味着两个单位之间的工作时间不能中断。为此,一旦劳动者和用人单位因此而产生劳动争议,其举证责任应该在劳动者,劳动者有义务举证其没有“中断”,否则就要承担败诉的后果。还有劳动者的“累计工作时间”决定着其带薪年休假的天数。因此,用人单位必须在劳动者入职的时候就要做好风险防范,让劳动者提供和之前用人单位解除劳动关系的证明或者离职证明以及工作年限。或者按照社保缴纳时间判决劳动者工作是否“连续”,以及工龄,但是该项证据有时候也并不完全准确,需要综合考量才能做出正确判断。
     
二、入职和离职带来的跨年度年休假的“儿女情长”
     大多数时候劳动者入职和离职都不是正好就是年初或者年末,跨年计算首次带薪年休假的时间长短就成了劳动者和用人单位争论不休的事情。
  案例:
  劳动者甲在2016年2月1日从A单位离职,同天在B单位入职,到本年度2月28日其在A单位和B单位工作时间正好连续满一年,该劳动者累计工作时间在10年以下,那么劳动者在B单位能否享受带薪年休假?带薪年休假是多少天?
     显然,根据上述分析可以发现,由于A单位和B单位工作时间应该合并计算,而且中间没有中断,并且连续工作已满一年,所以甲在B单位可以享受带薪年休假。由于甲累计工作时间在10年以下,所以全年其应休带薪年休假为5天,其在B单位的带薪年休假天数为4天。
     计算公式为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。即(365~60)÷365天×5=4.17天。
  另外,如果甲在4月1日入职能够享受的年休假为:(365~90)÷365天×5=3.767天。此时能否根据四舍五入原则,把甲的年休假确定为4天呢?
     《企业职工带薪年休假实施办法》第五条对此做出了规定,“带薪年休假可以进行折算,但是折算后不足一天的部分不享受年休假”。因此,折算后如果不足一天的不计入,应当注意这里并不是四舍五入,而是只要不足一天即要舍去。所以甲此时的年休假是3天而不是4天。
  上述案例中,如果甲4月1日入职B公司,那么他在A单位的带薪年休假是多少天?
     《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定了劳动者在年中离职时年休假的计算方式。
     计算公式为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。即90÷365×5=1.23天。同样不足一天不予计算,甲在A单位的带薪年休假为1天。
  另外,如果甲在A单位应该享受1天的年休假,但是其已经享受了5天的年休假,其超过的4天年休假是否能够扣除呢?
     根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定,“用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回”。因此,多出的4天年休假可以作为甲的福利假进行计算,而不能扣回。
     
三、300%加班费之“是是非非”
     由于用人单位出于经营的需要,无法安排劳动者享受年休假,要向劳动者支付加班费,但就加班费的计算、加班费的计算基数以及在何种条件下劳动者才能享受加班费的问题,劳动者和用人单位之间经常引起争议,导致很多的“是是非非”的发生。
  1.带薪年休假加班费的享受条件
     根据《职工带薪年休假条例》第五条规定,“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。因此,在带薪年休假加班费的享受上需要满足两个条件,一是单位不能安排劳动者休年休假,二是职工本人同意,此时用人单位才需要按照法定节假日300%的标准支付加班费。但是也有的人认为用人单位在平时工作中已经支付了劳动者本日的劳动报酬,因此,再支付200%的工资,合计即为300%,也就是年休假的加班工资名义上是300%,实质上是200%。尽管年休假和国庆节、国际劳动节等一样都属于国家规定的法定节假日,也都是在加班的时候要支付300%的加班工资,但是普通法定节假日和带薪年休假在加班工资的支付上却完全不同。由于理解的不同同样会导致劳动争议的产生。
     《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定,“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。由此可见,带薪年休假加班费名义上是按照劳动者日工资的300%支付,实质上该300%已经包括了已经支付给劳动者本人的工资,再另外支付200%的加班费即可,也即带薪年休假加班费是“名义上的300%,实质上的200%”。
     另外,用人单位有时候为了避免给劳动者支付未休年休假的三倍工资,积极安排劳动者年休假,但是劳动者出于想多拿加班费的想法而拒绝休年休假时,由于用人单位已经履行了法定的安排年休假的义务,所以用人单位不用再支付加班费。但是用人单位在和劳动者因是否应该支付加班费而引起劳动争议时,往往举证责任在用人单位,如果用人单位无法举证证明已经主动安排劳动者年休假,而劳动者本人自愿不休年休假,那么用人单位将承担着避免败诉风险。这也是用人单位在劳动争议案件中败诉比例特别高的原因。
     因此,用人单位要想避免用工风险,必须保存相关安排劳动者休年休假的证据。一是书面通知劳动者安排其离岗休假的通知,并且要劳动者签字认可该通知已经收到;二是要让劳动者出具书面放弃或者同意不休年休假的保证书。
  2.加班费的计算基数
     关于加班费的计算基数也有几种不同的理解,有的倾向于按照劳动者当月的工资标准支付带薪年休假的工资。但是由于难以确定劳动者休假的时间,而且有时候劳动者工资每月可能会有所变动,所以该种意见实际上很难操作;还有人认为应该以劳动合同所约定的加班费基数为准。但是在实践中由于劳动合同通常都是由用人单位所起草,劳动者很少有进行讨价还价的余地,而用人单位往往利用其优势地位约定劳动者比较低的加班费基数,从而损害劳动者合法权利。所以该种意见也不宜采用;也有人认为应该以劳动者基本工资为标准计算年休假加班费基数,但是基本工资通常情况下仅仅是劳动报酬的一部分,此时同样难以保护劳动者的合法权益。
     因此,为了能更好地保护劳动者的合法权益,《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条明确规定了未休年休假加班费计算基数是“职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。由此可见,带薪年休假加班工资的基数以劳动者利益最大化为标准,同时兼顾保护用人单位的合法权益,采用了支付未休年休假加班工资前12个月剔除加班工资后的月平均工资为基数进行计算。
  3.不支付300%未休年休假工资的法律责任
     用人单位应该支付劳动者未休年休假的加班工资而未支付,应该承担相应的法律责任。劳动监察部门首先履行的程序是责令用人单位支付加班费,这是一个必须的前置程序,只有在劳动监察部门责令用人单位支付加班费,而用人单位拒绝支付的情况下,劳动者才有权要求用人单位按照应该支付加班费的50%~100%标准加付赔偿金,让用人单位付出加倍的代价,促使其履行法定义务,从而保护劳动者的合法权益。
  4.不支付300%未休年休假工资的仲裁时效
     关于年休假加班费的仲裁时效在实践中争议很大,有人认为《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。因此,未休年休假加班费并非劳动者正常劳动收入,其仲裁时效是一年,属于普通时效。也即当年的年休假自次年1月1日起开始计算时效,逾期一年即为超过仲裁时效。因此,劳动者只能追索从申请仲裁之日当年和前一年未休年休假加班费。
     也有人认为劳动者当年的年休假仲裁时效可以自第二年的1月1日起计算。理由是根据《职工带薪年休假条例》第五条规定,用人单位可以根据本单位的实际情况统筹安排劳动者的年休假,可以集中安排,也可以分段安排,一般不允许跨年安排,但是如果确因用人单位的实际情况也可以无法安排劳动者当年休假才可以跨年安排,但是跨年安排年休假只能跨一个年度。
     还有人认为在《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。由于带薪年休假加班费属于拖欠劳动报酬的范畴,因此不受一年仲裁时效的限制。所以在劳动关系终止之后一年之内劳动者均可追索所有在职期间的未支付年休假加班费,无论时间有多长。
     由于我国相关法律法规对未休年休假加班费的仲裁时效未有明确规定,因此,不同地方的用人单位要随时了解本地区有关法律规定或者司法判决实践,以便根据不同的情况做出不同的应对措施。
     
四、劳动者未书面提出年休假的“无奈之举”
     很多用人单位认为劳动者未书面提出年休假安排即视为劳动者放弃其年休假权利,这实为用人单位之“一厢情愿”。在劳动者和用人单位因未休年休假而引起的劳动争议中,用人单位往往用来抗辩的理由是劳动者根本就没有提出年休假的申请,属于主动放弃自己的年休假权利。因此,用人单位无须安排劳动者年休假,更不用支付劳动者未休年休假的加班工资。正如以上分析所言,安排劳动者年休假是用人单位的一项法定义务,这种法定义务并不以劳动者的申请为前提,用人单位应该主动履行该项义务。■
主要参考文献
鲁哲.上海仅43.9%职工休完带薪年假“纸上福利”如何实现.新民晚报,2016年12月27日.
作者单位 郑州大学西亚斯国际学院
 
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