针对地方政府在招商引资中因诚信缺失、责任缺位导致的违约、毁约问题，企业如何依法应对？

文/中国企联维权工委法务专家 赵国伟

 

 

     前不久，知名媒体人秦朔在其微信公众号发表了《中国经济面临什么？“曹德旺时刻”不可怕，“邱伟平时刻”才可怕》一文，被各网媒纷纷转载。该文以民营企业家邱伟平的投资遭遇为例，展示了地方政府招商引资过程中民营企业产权实现和维护之艰难（案例简述见附件）。

     巧合的是，中国企业联合会维护企业和企业家合法权益工作委员会2016年协调的一个案件（以下简称维权工委协调个案）与“邱伟平时刻”案例几乎如出一辙，该案基本情况如下：

　　2010年5月，某五家企业与内蒙古某市某区政府据当地招商引资优惠政策签订项目协议书，随后在政府“先乘车后买票”要求下，一边施工建设，一边配合政府补齐相关手续。2010年底，企业履行各项招拍挂手续，缴纳土地出让金等相关费用，随后与政府签订土地使用权预出让和出让合同。

　　2011年7月，在五家企业刚完成主体建设工程之际，当时新任市委书记在当地召开市区两级现场办公会，决定重新规划包括五家企业项目在内的建设土地，要求停发土地证，并让企业搬迁到新区规划的物流园区。此时企业资金已全部套牢在项目开发建设中，本身营业资金链断裂，欲从银行贷款却不能出具合法抵押手续，转向民间借贷又导致债台高筑。而政府所谓搬迁却因缺乏拆迁补偿资金而无法实施，最终物流园区划归他县，再无搬迁可能。而五家企业用地在2013年经市重新规划，纳入科技部批准的市农业科技示范园区。

　　迄今为止，五家企业被套牢的直接投资达2.2亿元，相关损失已达5600万元，在未获产权证、无法正常经营下被计征土地使用税累计1570万元（含滞纳金）。2016年4月，经五家企业吁请，维权工委发函并派员协调此案，5月底，区政府常务会议议定：对五家企业继续执行原协议，依约兑现优惠政策；但因涉及转变业态问题，土地证仍暂缓发放。目前该案仍在协调解决中。

     2016年11月4日，中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称“中央保护产权文件”），在这个引起企业界和全社会广泛关注的重磅文件中，以第七项的专门篇幅强调了保护企业产权的关键之一——“完善政府守信践诺机制”。而“邱伟平时刻”和维权工委协调个案中企业投资的种种遭遇，集中反映了地方政府在招商引资中订约、履约、毁约三部曲中暴露出的诚信缺失、责任缺位问题，这正是中央保护产权文件强调的重点。

     作为一名面向企业的法务工作者，笔者结合中央保护产权文件，对“邱伟平时刻”案例及维权工委协调个案进行专门的法律解读，希望借此为广大陷入或面临“邱伟平时刻”的企业提供有益参考。

     

　　中央产权保护文件中要求：“地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同。”

     在招商引资、政府与社会资本合作等活动中，政府与企业依法签订的项目协议书、开发合同、合作协议、土地使用权出让及预出让合同等均属法律意义上的合同，对合同双方（政府与企业）均有法律约束力。即使出现重大情势变更导致合同不能履行，当事人的原履行义务也不能自动免除，而是分情况转化为替代履行义务、补偿义务乃至赔偿责任。“邱伟平时刻”案例与维权工委协调个案都存在情势变更，导致政府方停止履行办理土地证、产权证或许可证（如采矿证）的义务，且这些情势变更基本都是政府方原因造成，如地方政府或其上级政府的规划变更、当地引入新投资方引起用地限制或冲突等，故应由政府承担相应义务或责任。

     A公司案例中，因政府出具的土地证所附土地红线图与项目用地不符，导致合同约定的项目开发建设无法进行，显然是因政府方履约瑕疵而使合同目的难以实现，并造成对方当事人损失。企业方并无过错，故政府方不仅应承担重以适当有效方式履约的义务，还应赔偿因其过错给企业带来的损失。

     作为合同双方当事人，企业与政府均有履约义务，但应区别先后顺序，如果乙方履约以甲方履约为前提，则乙方在甲方完成履约前有权拒绝履行，此即合同法中的先履行抗辩权。当然，通常双方履约行为会分多个环节交替进行，先履行抗辩权也会不断转换到完成当下履约环节的一方，这时更需分清各环节的逻辑顺序。C公司案例中，公司主张因政府未予办理土地证而无法办理规划建设手续及工程规划许可证，导致不能开发建设，并非土地闲置，行使的就是先履行抗辩权，在政府完成办证义务前，企业有权拒绝履行后续的开发建设义务。而维权工委协调个案中，因政府用“先上车后买票”的方式促使五家企业提前履行开发建设义务，最终政府却停止履行办证这一在先义务，正是这种履行顺序的颠倒使企业陷入被动维权境地。

     地方政府常将一些需由行政机关主导完成的手续（如C公司案例中的“发改局立项文件、建设用地批准书、交地确认书、项目规划总平批复文件、建设工程规划许可证”等）作为办理土地证的前提，且不说这些手续如C公司所说在签约时并非办证的法定前置手续，即使是法定前置手续，这些手续的完成均需政府及其有关部门的主动履责，因为一个部门拖延或拒绝履行职责而导致另一个部门不履行义务，最终都形成政府不履行义务的违约事实。应由政府负责协调各部门最终完成其履约义务，并对其延迟给企业造成的损失承担赔偿责任。

     企业方通过合同取得权利时也须履行相应义务，如在政府许可下依法使用土地，须同时向政府交纳土地使用税，但如果企业权利的享有以政府履约为前提，譬如企业获得土地使用权须以政府颁发土地证为前提，则在政府未办证前，即使该土地（通常是为开发进度要求在当地政府默许下）已为企业实际使用，则这种使用权在法律意义上也不完整，无法满足企业正常经营需要，如仍按正常标准计算土地使用税对企业显失公平，政府应对此负相应责任，要么通过合法途径予以减免，要么对企业因此所受损失作相应赔偿。

     

　　中央产权保护文件明确指出：“不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”

     以上内容精炼地概括了不能正常履约下两种不同的后果承担模式：一种是不正当理由、违规操作下违约毁约形成的行政和民事赔偿责任；一种是正当理由、合法程序下变更、解除行政合同的行政补偿义务。第二种须“因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要”“依照法定权限和程序”才能作出。“邱伟平时刻”案例中，福州某县“拟收回C公司二期用地”即欲单方解除合同，但其理由竟是“推进某公寓项目建设”，这是地方政府的贪利行为，绝非因国家利益和公共利益，更不是法定事由。而“结合该县工业项目用地规划调整，拟对C公司一期用地进行异地安置”即欲单方变更合同，虽然“用地规划调整”貌似与公共利益相关，但长期以来许多地方政府规划出台和变更具有很大随意性，因此“规划调整”不能简单等同于公共利益，尤其是未经法定程序的所谓“规划调整”，更不能作为政府变更或解除合同的正当理由。

     在维权工委协调个案中，“重新规划包括五家企业项目在内的建设土地”的所谓“决定”，只是当时市领导的个人意志，通过“市区两级现场办公会”，转换成领导班子集体意志而已，在2013年农业科技园规划被科技部批准前，根本不是一个具有法律效力的规划变更，但当地政府硬是将其作为停止履约并单方变更合同的根本理由，其实正是为其因政府换届、领导人员更替而违约毁约寻找借口而已。

     再看变更或解除程序。C公司案例及维权工委协调个案中，“按照省市相关会议精神”“经县委专题会议研究”“市区两级现场办公会”的“决定”，无一不是内部行政行为。既然是合同单方解除或变更，须由合同一方当事人即政府机关对另一方当事人依法定程序才能作出。而由“省市会议”来决定更为荒谬，因省市政府虽是县政府上级机关，但其内部会议既非适格行政主体，更非原合同一方当事人。这些案例中，地方政府权力的傲慢和领导的专断代替了行政法治和市场契约精神，而这种违背法治和契约精神的领导意志又极易成为职务犯罪的温床。

     对于政府依法作出的单方变更与解除，其补偿标准应以企业直接损失即现实利益损失为限，包括企业为订立和履行合同的各种投入，以及因合同变更或解除而受到的实际损失，如土地使用权收回时该使用权和附着其上之产权的市场评估价值，置换土地造成的价差损失等等。因此，纵使C公司案例中政府单方解除和变更合法，“按照工业用地出让金和银行利息标准分期补偿”也不合理，因为丧失该土地使用价值是政府单方行为给企业造成的直接损失，应按政府收回时土地用途和市场价值来评估，即C公司主张的“按照商业用地标准”补偿，至于对企业资金投入的利息补偿，应按筹措资金的实际渠道来定，通过银行贷款的应一并补偿银行同期利息；通过民间借贷的应一并补偿法律保护范围内的民间借贷利息。

     C公司案例和维权工委协调个案中政府作出的均为不具备正当理由、未经法定程序的非法变更和解除，是实质上的违约毁约行为，须承担相应的法律与经济责任，至于赔偿范围是否包含企业预期利益损失，则需依据企业具体诉求途径来确定，将在下面述及。

     

　　中央产权文件明确要求，“对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形，进一步完善赔偿、投诉和救济机制，畅通投诉和救济渠道”。

     对招商引资中政府违约毁约行为，多数企业倾向于向同级或上级政府及有关部门申诉或信访（上访）。但诉讼途径终究是最终且最正规的维权途径，对此有民事和行政诉讼两种选择。

     以国有土地使用权出让合同为例，如果就合同本身效力及违约责任提起诉讼，根据最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，通常作民事案件处理，当然根据2015年新行政诉讼法第12条第1款第11项及最高院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，属于行政诉讼受案范围。招商引资过程中政府与企业签订的各类合同包括国有土地使用权出让合同在内，均伴有行政征收、行政许可、行政确认等行政法上的权利义务内容，对此发生纠纷均可通过行政诉讼解决。当然，由于国家立法本身对此类合同纠纷尚缺乏专门性规定，而最高院的司法解释相互间又有一些冲突需协调解决，因此直接就投资协议和土地使用权出让合同本身提起行政诉讼仍存在不予受理的可能。但如果就其中的行政征收（如土地使用税与其他规费）、行政许可（如采矿证）、行政确认（如土地证和各类产权证颁发）等发生的纠纷，毫无疑问均可提起行政诉讼。

     在民事和行政诉讼均可考虑时，还有多个诉讼相关问题需要企业衡量：

　　一是诉讼费用：一般行政案件诉讼费用仅为50元；而民事案件则要按诉讼标的额累进计费，投资协议与土地使用权出让合同纠纷标的额较大，故诉讼费用也很可观。

　　二是诉讼时效：因为民事诉讼普通时效为两年，且可因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算；但行政诉讼普通时效是6个月，且无中断之说。加上企业在与政府发生纠纷时多数先要经历一个较长的信访过程，因此行政诉讼时效很容易过期。当然，对于行政不作为，如依申请的行政职权行为（行政许可或行政确认）的不作为，应当在行政主体的履行职责期限届满起计算6个月时效。

　　三是赔偿程序和范围：如果提起行政诉讼，那企业的损失赔偿请求需通过附带提起的国家（行政）赔偿诉讼来解决，根据国家赔偿法第36条规定，在赔偿财产权损害方面以赔偿直接损失为原则。所谓“直接损失”，是指因遭受不法侵害而使现有财产直接减少或消灭，其中不包括间接损失，即不考虑受害人的可得利益或可期待性利益。而如果提起民事诉讼，可在起诉对方违约时同案提出赔偿请求，且根据合同法第113条规定：损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。其赔偿范围就包括期待利益。但无论如何，本文提及的案例中，企业为筹措项目开发资金而发生的银行贷款和民间借贷之合法利息，为该项目建设而用工、签约所产生的工人工资及合同违约金等，均属可以主张赔偿的直接损失范围。■

编辑 王仕斌

 

     

　　2004年，邱伟平成立的A公司与广东某县政府、招商局签订项目开发合同，开发某村景区项目所涉及的土地供应、温泉勘探开采等内容。A公司及时支付各种费用并展开前期准备工作后，发现县政府出具土地证所附土地红线图位于村民居住区中，并非土地出让合同中约定的项目建设用地范围，没有办法设计和施工，问题拖延至今。A公司因要承担项目建设工人工资、合同违约金等，已无法继续经营。

　　2005年，邱伟平成立的B公司和广东某区政府签订温泉开发协议，项目用地由政府负责征用和办理土地证，并协助温泉勘探、开采。签约后，B公司及时支付各种费用，并作前期投资千余万元，此时当地政府又引进央企“中广核”，按有关规定，核电周围5公里内不能搞开发，至今区政府未给B公司提供相应土地指标，甚至拒绝其将温泉探矿权证转成采矿证的申请，整个项目搁浅。

2007年，福建省某县政府邀请邱伟平为当地开发区投资，2009-2010年，国土局将两期项目用地挂牌出让，土地用途均为化工制造，邱伟平成立的C公司竞得后正式签订土地出让合同并缴清出让金，加上筹办支出4700多万元，利息支出3300多万元。申办土地证时，政府却认为公司资料不全而拒办，要求有发改局立项文件、建设用地批准书、建设工程规划许可证等，而公司认为依合同和当地法规，初始登记只需提供申请书、身份证件、土地出让合同、出让金缴清凭据即应核发土地证。此后政府又认为公司闲置土地，公司主张因政府未予办理土地证而无法办理规划建设手续及工程规划许可证，导致不能开发建设，并非闲置。2012年9月，县开发区管委会发函给C公司，称：按照省市相关会议精神，为推进某公寓项目建设，经县委专题会议研究，拟收回公司二期项目用地（欲改工业用地为溢价更多之商业用地）。同时，结合该县工业项目用地规划调整，拟对公司一期项目用地进行异地安置。在回购土地谈判中，政府希望按工业用地出让金和银行利息标准分期补偿，公司希望按商业用地和民间借贷标准一次性补偿，双方始终无法达成一致。